말소등기에 관련 한법적쟁점연구 - 부동산 등기법상 말소등기 관련 연구

부동산 등기법상 말소등기 관련 연구
I. 들어가며

1. 의의

말소등기란 기존등기가 원시적 또는 후발적인 사유로 인하여 등기사항의 전부에 관하여 실체관계와 부합하지 않게 된 경우에, 당해 기존등기 전부를 소멸시킬 목적으로 하는 등기를 말한다.

2. 구별개념

① 말소등기는 하나의 등기로서 별도의 순위번호가 붙여진다는 점에서 주말절차와 구별되고, ② 등기사항의 전부가 부적법한 경우에 행해지는 절차인 점에서 변경?경정등기와 구별된다.

II. 말소등기의 요건
1. 기존등기의 ‘부적법’
기존등기의 부적법의 원인은 원시적(원인무효), 후발적(채무변제로 인한 저당권소멸), 실체적(취소), 또는 절차적(중복등기)이든 가리지 않는다.
2. 등기의 ‘전부’가 부적법할 것
(1) 등기사항의 일부가 부적법한 경우에는 경정등기?변경등기의 대상이 될 뿐이다.

(2) 따라서, ① 단독소유를 공유로, ② 공유를 단독소유로, ③ 전부이전을 일부이전으로, ④ 일부이전을 전부이전으로, ⑤ 공유지분만의 경정등기의 경우, 그 실질은 말소등기이나 등기의 일부에 대한 말소사항이므로 부득이하게 기재상 경정등기의 형식을 취하게 된다.

(3) 한편, 토지의 전부에 관하여 지상권설정등기가 경료된 후 위 토지의 일부지분에 대한 지상권설정등기의 말소를 명하는 승소확정판결에 따라 지상권말소등기를 신청한 경우에는 그 등기전부를 말소하는 바, 이는 용익물권은 지분의 일부에 설정될 수 없기 때문이다.

3. 등기상 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 것

(1) 말소등기를 신청하는 경우, 그 말소에 대한 등기상 이해관계인이 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않으면 말소등기의 신청은 수리할 수 없는 바(법 제171조), 승낙서 등의 첨부가 말소등기의 자체의 요건이 된다.

(2) ‘등기상 이해관계인’

1) 의의

등…(생략)

2) 문제되는 경우

① ‘등기상 이해관계인’이 말소등기소송의 변론종결 후의 승계인인 경우

② 사해행위 취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분권자의 경우

(3) 등기상 이해관계인의 ‘승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본’

① 이해관계인이 근저당권자인 경우에는, 이에 대항할 수 있는 재판을 구하여야 하는데 이 경우 실무상 근저당권설정등기의 말소를 구하지 승낙의 의사표시를 구하지는 않고 있다.

② 그러나, 이해관계인이 가압류(가처분)권자인 경우에는, 당해 가압류(가처분)재판은 무효가 아니므로, 가압류(가처분) 자체의 말소를 구할 수는 없고 가압류(가처분)권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하여야 한다(判例).

① 법 제55조 제8호 ‘신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우’의 각하사유가 된다.

② 따라서, 이를 간과하고 말소등기가 경료된 경우에는 등기관이 직권말소할 수 있는 사안은 아니다. 이 경우, 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고